O problema do aborto

Qué é o aborto? Aos efectos legais abrangue dúas condutas distintas: a) Expulsión prematura do feto de xeito que é imposible a súa viabilidade; b) Destrución do feto dentro da nai. En resumo, accións que provocan a morte dun non nacido. Existe o clásico problema – e non só teórico - de cando considerar aborto ou homicidio, dependendo do momento biolóxico que o lexislador - ou a xurisprudencia – adopta para entender que a vida humana empeza a ser independente: se o feto está completamente separado do claustro materno, ou co corte do cordón umbilical, ou co remate da respiración placentaria e a posibilidade da respiración pulmonar, ou coa circulación sanguínea independente, ou indo máis atrás, no comezo das dores do parto como defende a meirande parte da doutrina xermana.

Historia da lexislación sobre o aborto: No dereito romano clásico (na República) non era castigado o aborto, xa que o feto era considerado "portio mulieris" e por conseguinte a muller dispuña do seu propio corpo ( e do feto) como lle petaba. Posteriormente, no Imperio, empezouse a castigar o aborto das mulleres casadas en tanto constituíra unha ofensa ao marido. Máis tarde, nos territorios de cultura occidental iniciouse o castigo ao aborto por influencia das Igrexas cristiás; mentres que nas culturas orientais seguiu sendo un acto impune, xa que entraba dentro da intimidade das persoas.

Bens xurídicos protexidos: Introito: en tódalas lexislacións distínguese a protección que merece a vida segundo for un ser independente (extrauterina) ou dependente (intrauterina), castigándose sempre con moitísima menos severidade o aborto que o homicidio.

Isto estaba claro na lexislación penal franquista, onde había unha gradación de penas moi nidia nos distintos delitos contra a vida humana:

Asasinato: Reclusión maior no seu grado máximo

Parricidio (“o que matare a calquera dos seus ascendentes ou descendentes ou ao seu cónxuxe”):Reclusión maior

Homicidio: Reclusión menor

Infanticidio ( “a nai que para agachar a súa deshonra matare ao fillo recén nacido ou os avós maternos que para evitar a deshonra da nai mataran ao seu neto recén nacido”): Prisión menor

Aborto: na meirande parte dos casos, prisión menor

Gradación das penas no Código Penal de 1973: Reclusión maior: de 20 anos e 1 día a 30 anos; Reclusión menor: de 12 anos e 1 día a 20 anos; Prisión maior: de 6 anos e 1 día a 12 anos; Prisión menor: 6 meses e 1 día a 6 anos. O Parricidio e o Infanticidio xa desapareceron como tales co Código penal de 1995.

A doutrina clásica sobre o tema establece que o aborto ataca os seguintes bens xurídicos: a) a vida humana dependente; b) o dereito da nai á maternidade (aborto non consentido); c) o risco para a vida e saúde da nai; d) o interese demográfico do Estado.

Natureza do delicto: Delicto de lesión que esixe a morte do feto.

Dereito comparado: Tres posibilidades:

a) Castigo ao aborto en todo caso: España ata o ano 1985, algúns países latinoamericanos;

b) Aborto non castigado baixo certas condicións: Dous sistemas:

b1) Prazos: Autorízase o aborto se é efectuado dentro dos tres primeiros meses de embarazo, porque ata entón aínda non hai actividade cerebral; e porque os riscos para a nai son moito máis reducidos; Países: Estados Unidos, Francia, países que estiveron baixo á orbita da URSS;

b2) Indicacións: despenaliza o aborto cando se dan situacións previstas: o embarazo pon en risco a vida ou saúde da nai (indicación médica); ou se o neno vai nacer con graves taras (indicación euxenésica); ou se o embarazo foi producido por causa de violación ou incesto (indicación ética); ou se a situación da nai ou súa familia prevé a desatención do bebé (indicación social); Países: Italia, Reino Unido, Alemaña, Suiza, Suecia, Dinamarca, Finlandia, outros países latinoamericanos...

c) Sistema de liberalización absoluta do aborto: Países do lonxano Oriente, primeiras lexislacións da URSS...

Xurisprudencia internacional:
Teorías previas: Tamén eiquí hai que distinguir tres posibilidades: a) As posturas maximalistas que consideran que a liberdade da nai sempre é superior ao valor xurídico da vida do feto; b) a intermedia, baseada ben na colisión de intereses contrapostos e que implica en certos casos a non culpabilidade por mor da non esixencia de conduta distinta (sistema de indicacións) ou ben na distinción entre un simple proceso biolóxico animal e a súa conversión en vida humana cando no embrión escomenza a actividade cerebral ( a teoría de Jacques Monod, que abeira o sistema de prazos); e c) posturas incriminatorias absolutas que ao manter que o óvulo fecundado xa contén o código xenético do futuro home xa é un ser humano en evolución.

Xurisprudencia comparada:

Italia: en 1972 o seu Tribunal Supremo declarou a inconstitucionalidade dalgúns artigos do seu Código Penal en tanto en canto non abeiraban a posibilidade do aborto no caso de que o embarazo representara un risco para a muller “pois non existe equivalencia entre o dereito, non só a vida, senón tamén á saúde, de quen xa é persoa, como a nai, e a salvagarda do embrión, que aínda se debe converter en persoa”.

Austria: en 1974 o Tribunal constitucional declarou que o sistema de prazos é compatible coa Constitución austríaca.

Estados Unidos: O Tribunal Supremo Federal declarou en 1973 que nos tres primeiros meses do embarazo compete á discrecionalidade do médico o decidir facer ou non o aborto, sen que os Estados federados poidan intervir condicionando a súa realización, que é cuestión do dereito á privacidade da muller. Posteriormente autorizouse que se puidera castigar o aborto nos Estados que así o decidisen.

Francia: En 1975 o Consello Constitucional declarou conforme á Constitución a lei de 1975 sobre o sistema das indicacións.

Alemaña: o Tribunal Federal Constitucional de Alemaña declarou anticonstitucional a lei de 1974 baseada no sistema dos prazos. Despois admitiu a reforma da Lei que adoptaba o sistema das indicacións.

Situación española actual: Seguindo o trámite ordinario, o Senado ven de aprobar a “Lei de saúde sexual e reprodutiva e interrupción voluntaria do embarazo”, que porá fin á vixencia da L.O. de 5 de xullo de 1985, que adaptándose á Sentenza do Tribunal Constitucional do 11 de abril dese ano ( que impuña limitacións e garantías ao Proxecto de Lei previo), estableceu no estado español o sistema de indicacións para non penalizar certos supostos de aborto.

A nova lei substitúe o sistema anterior das indicacións polo sistema de prazos, o cal implicará máis seguridade xurídica e, baixo meu punto de vista, é perfectamente asumible desde un punto de vista moral. Coido, pois, que é unha modificación boa e necesaria.

Quixera, de tódolos xeitos, facer dúas puntualizacións:

A primeira é xurídica: teño dúbidas de que o Tribunal Constitucional, alá polo 2020, cando resolva o presumible recurso que vai interpoñer o P.P., avale esta modificación de sistema. E supoño iso porque a sentenza antes citada de 11 de abril de 1985 baseouse no artigo 15 da Constitución para impoñer unha forte restrición na apertura da despenalización do aborto, tolerando o sistema de indicacións pero con garantías para comprobar a veracidade das mesmas. E ademáis co importante antecedente que o artigo 15 da C.E. inspírase no correlativo texto da Constitución alemá, e xa vimos como alí, e por esa causa, o Tribunal Constitucional Federal prohibiu o sistema de prazos.

A segunda puntualización é de tipo estético: incomódame a foto das senadoras socialistas rindo abertamente e felices trala votación que aprobaba esta nova Lei. Non me parece procedente esa actitude: abondaría co tímido sorriso de satisfacción pola labor xurídica ben feita, cun troco a unha lexislación máis segura e que retira outra de vinte cinco anos voluntariosa pero que se converteu nun caixón de xastre onde colábase sen pudor a realidade do aborto libre. A gargallada das senadoras non vai agochar a terrible situación na que van seguir envoltas as mulleres que van pasar pola moi amarga circunstancia dun aborto. A realidade seguirá sendo que a meirande parte das mulleres que teñan que pasar por ese calvario acudirán – continuarán acudindo – aos centros privados pertinentes; porque na Seguridade Social só efectuarán aqueles abortos que por ser de causa euxenésica, non se poden facer nos privados, pola falta de material e instalacións axeitadas diante dunha operación que a penas diferirá externamente dun parto a termo, e lamentablemente perante a displicencia facultativa, e coa falta de humanidade típica destes casos: mulleres que pasarán as dores inmensas dun parto estéril – coas contraccións provocadas – para nunca volver estar como antes.

Pero falar de médicos, exclusividade, os seus horarios na “pública” e a súa habelencia cando se trata da súa “privada”, é outra cuestión – emparentada con esta do aborto e a hipocrisía da obxección de conciencia – que necesita máis espazo que estas liñas.

Nota: débolle aos vellos libros de Rodríguez Devesa e Cándido Conde-Pumpido a meirande parte dos datos anteriormente expostos.